认罪认罚从宽制度及与之相配套的控辩协商程序之构建
袁曼
一、引言
认罪认罚从宽制度是我国近两年来出现的一种新的制度构想。2016 年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海等18个城市开展为期两年的刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。2016年11月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》），为认罪认罚从宽制度试点提供了明确的规范指引。
《试点办法》第十一条规定：“人民检察院向人民法院提起公诉的，应当在起诉书中写明被告人认罪认罚情况，提出量刑建议，并同时移送被告人的认罪认罚具结书等材料。”这一规定表明，立法者有意借鉴美国的“辩诉交易”制度（即检察官与被告人之间的交易，只要被告人认罪，检察官可以取消指控或者降格指控，以此提升诉讼效率，节约司法成本）来建立我国的控辩协商程序。用“控辩协商”程序来称呼该制度，有助于广大群众消除误会，防止对此程序产生司法腐败、暗箱操作的误解，更易被大众接受。虽然立法者有意借鉴“辩诉交易”的有用之处，构建我国的控辩协商程序，但是对于这种新兴产物，它能否适应我国的法治土壤，是否能够茁壮成长还是未知之数，因此亟待理论研究的助力。
笔者将从三个方面来论述控辩协商程序：第一是“认罪”、“认罚”与“从宽”的涵义，只有厘清基本概念，才能进行相关研究；第二是叙述我国构建控辩协商程序的必要性；第三则是对于构建控辩协商程序的些许设想。笔者期望通过本文的论述研究，能够对完善认罪认罚从宽制度有所助益，为我国此轮刑事诉讼制度改革尽绵薄之力。
二、认罪认罚从宽的涵义
从经验逻辑层面来讲，概念的界定与明晰是进行理论研究的基础。明晰控辩协商程序的涵义必须要先研究认罪认罚从宽制度，而厘清了“认罪”、“认罚”、“从宽”这三个词组的涵义，也就把握住了认罪认罚从宽制度的精髓所在。
（一）认罪的涵义
认罪，即对自己的犯罪行为供认不讳。德国学者黑克曾以“概念核”和“概念晕”来区分法律概念，“概念核”是指其中不容置疑的确定内容，“概念晕”则是模糊的外延。《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。……”从该规定可知，“如实供述自己的罪行”是自首与坦白都需要的。虽说自首是主动交待自己的罪行，而坦白是被动告知，但其核心都是“如实供述自己的罪行”。因此，该认罪的“概念核”为既要承认自己的“行为”，也要承认自己“犯罪”。
（二）认罚的涵义
认罚，从字面语境理解是指被追诉人接受刑罚。所接受的刑罚有抽象的刑罚，如法院庭审中可能科处的刑罚；也有具体的刑罚，如审查起诉阶段检察机关所提出的量刑意见以及执行阶段正在执行的刑罚。认罚即被追诉人对即将面临的刑罚表示接受，无论是检察机关的量刑意见，抑或是法院对其科处或者即将科处的刑罚都决定予以接纳。
被追诉人认罚体现出其真诚悔罪，而积极退赃退赔则是悔罪的重要表现。最高法《纲要》在“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”部分提出：“明确被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔案件的诉讼程序、处罚标准和处理方式，构建被告人认罪案件和不认罪案件的分流机制，优化配置司法资源。”在该文件中，将“认罚”与“积极退赃退赔”并列使用，作为被追诉人是否认罪认罚的因素之一。
（三）从宽的涵义
从宽分为实体从宽与程序从宽。实体从宽理论上包括控罪从宽与量刑从宽。控罪从宽分为罪数从宽和罪名从宽，具体有不起诉、减少指控、降格指控；量刑从宽是指作有利于被告人的量刑。我国的从宽包括控罪从宽（酌定不起诉、附条件不起诉）和量刑从宽（从轻、减轻或免除处罚）。
笔者认为程序从宽应当从被追诉人的角度考虑，被追诉人之所以能够获得从宽处理，必定是因为其主观恶性与人身危险性较小，根据刑事诉讼的比例原则，能够获得相较于普通诉讼程序更有利的程序适用。譬如在侦査阶段，程序从宽主要体现为侦查机关变更、解除强制措施；在审查起诉阶段，程序从宽主要体现为检察院公诉部门不起诉或者向法院提出认罪认罚从宽的量刑建议；在审判阶段，“程序从宽”主要体现为适用简易程序或者速裁程序进行案件审理。
三、构建控辩协商程序之必要性
“辩诉交易”制度起源于美国，虽说“辩诉交易”制度从诞生之初就饱受争议，很多专家学者担心会因此诱发司法腐败，暗箱操作、刑讯逼供等挑战司法底线的行为。但是实践表明，在美国90%的案件都是通过辩诉交易处理的，虽说辩诉交易存在一些弊端与风险，可其迅速解决诉讼纠纷，提升诉讼效率，缓解诉累的优点让其风靡一时。“实践是检验真理的唯一标准”，无论传统理论多么精巧，严密，但是当其无法完全适应实际发展时，就要积极的创造新理论或者通过完善旧理论来适应实际的发展，而不是让实践来适应理论。
综上，针对我国历年来不断攀升的刑事犯罪率而“案多人少”的困局，笔者总结了以下几个方面的论点来支持我国引入“辩诉交易”的合理内核，建立符合我国国情的控辩协商程序的必要性与合理性，以供诸位参考。
（一）缓解“案多人少”矛盾，节约司法成本
据《最高人民法院公报》统计，2013年，全国法院审理刑事案件，其中判处 3 年以下有期徒刑的被告人有405032人，占同期生效判决人数的35% ；2014年430664 人，占同期生效判决人数的36%；2015年467993人，占同期生效判决人数的38%。判处管制、拘役等刑罚的人数也逐年攀升，2013年有147685人，占同期生效判决人数的12.7%；2014年有157312人，占同期生效判决人数的13.3%;2015年有169683人，占同期生效判决人数的13.8%。与此现状相伴随的是案件数量的不断攀升与司法资源日趋紧张的矛盾日益突出，难以平衡。在此情形下，迫切需要一种司法制度，司法程序来缓解这种“案多人少”的矛盾。
在我国刑事速裁程序试点过程中，部分检察院在被追诉人认罪的基础上，与被追诉人反复磋商，达到双方共同认可的一个平衡点之后，检察院会向法院提出一个比较适宜的量刑意见，即比正常情况下的量刑优惠10%－20%，法院根据这份量刑意见，会审查被追诉人协商的自愿性与意见的合理性，如若没有问题，则会在意见范围内进行判决。这一做法大大提升了司法效率，节约了司法成本，优化司法资源配置，有效缓解了“案多人少”矛盾。因此，可以说构建符合我国国情的控辩协商程序具有极为重要的意义，亦是法治发展的大趋势。
（二）有助于改造被追诉人
认罪认罚从宽制度下的控辩协商程序有助于改造被追诉人，减轻其诉累。在控辩协商的程序下，代表国家一方的检察机关与被追诉人在反复磋商之后，被追诉人一方的诉求被控方所知悉，而检察机关的态度建议也被辩方所熟知。在此基础上，检察机关根据案件事实，被追诉人的主观恶性及人身危险性，所提出的具体明确的量刑建议亦能被被追诉人所接受，当被追诉人在具结书上签字之后，即具有了法律约束力。而法院在明确了这份具结书的自愿性、真实性与合理性要素之后，亦会选择较为简洁的诉讼程序，快速审结。
综上可知，通过控辩协商程序的运作，使得被追诉人能够避免过于拖沓繁琐的诉讼程序，减轻了诉累。并且通过之前的协商沟通，使得其对案件的从宽处理看得见摸得着，能够产生较为合理的预期，避免了审判时所带来的焦虑与羞愧感，使得法院最终的判决更易为其接受，有利于改造被追诉人，促使其尽快回归社会。
（三）有利于保障被害人的利益
从上文可知，认罪认罚机制中一个重要的组成部分是“积极退赃退赔”，此语境中的“退赔”是指赔偿被害人的损失。而具体的对于被害人的赔偿与否，赔偿数额则需要通过协商沟通来实现，此时即能突显控辩协商程序存在的必要性与重要性。通过控辩双方的沟通协商，就被追诉人对被害人的赔偿事项进行约定。检察机关会就赔偿数额，方式等问题征求被害人的意见，此举也是间接的让被害人参与到刑事诉讼程序当中，而不只是被动的等待着法院对于被追诉人的判决，保障了被害人的利益。从被害人的角度出发，与其简单的追求公平与正义，泄一时之愤，倒不如积极的争取赔偿款来的实际。而这一切通过控辩协商程序即能实现，同时还能体现被害人的诉讼主体地位，使其真正的能够参与到诉讼进程中来。
（四）有助于完善现有刑事诉讼程序
司法实践中，为了缓解司法资源紧张的困境，引进了很多创新型的诉讼程序，比如简易程序，正在试点的速裁程序以及存疑不起诉的不起诉类型等。虽说这些程序在一定程度上能够提高诉讼效率，优化司法资源配置，但是面对数以万计的轻刑案件依然杯水车薪，而控辩协商程序则能以其特有的诉讼理念与运作模式在很大程度上解决这些轻刑案件的诉累，对现有刑事诉讼程序的完善起到良好的补充作用。
控辩协商程序与现有的刑事诉讼程序在设计初衷与理念上有着根本性的不同。控辩协商程序适用的前提是影响定罪量刑的主要事实清楚、证据充分，其余的次要证据事实则不要求达到这一程度；而刑事诉讼制度中的其他程序皆要求达到事实清楚、证据确实充分的标准。控辩协商程序处理案件更多的是考虑到司法成本的节约，诉讼效率的提高，而不必对一些轻微的刑事案件“追根究底”。因而，可以说控辩协商程序对于完善现有的刑事诉讼程序是有一定补充作用的。
四、控辩协商程序构建的具体设计
针对我国控辩协商程序的缺失，加之上文所述应予建构的必要性，笔者认为，可趁此次司法改革的契机，构建我国本土化的控辩协商程序。下面笔者将从控辩协商程序的启动条件、适用范围、程序运行、权利设计这四个方面对控辩协商程序的具体构建进行设计。
（一）启动条件
控辩协商程序的启动条件包括启动前提，启动主体与启动时间这三个要件。
1.启动前提。控辩协商程序启动的前提，笔者认为包括事实证据与认罪这两大要件。（1）事实证据要件。启动控辩协商程序要求影响定罪量刑的主要事实清楚、证据确实充分，其余的次要证据事实则不要求达到这一程度。但是很多学者担心此举会为疑罪从有、疑罪从轻大开方便之门，控辩协商就会越过底线，为刑事诉讼变革带来的就是灾难而非福音。笔者认为，这些担心不无道理，但是完全可以通过配套措施的规定来规避这些风险。陈光中教授多年前提出应当构建层次性的刑事证明标准，其中第二个层次的标准是“排除合理怀疑”，即指“高度盖然性”、“最大限度真实性”。它主要适用于:a.危害大、取证难的刑事案件，如贿赂案件；b.对案件犯罪构成的主观要件的证明；c.对被告人自愿认罪的轻罪或较轻罪案件的证明；d.对某些有利于被追诉人而又需要证明的事实的证明。笔者同意陈光中教授的观点，在控辩协商程序中，对一些次要的证据事实，可以吸收适用第二个层次的证明标准，即事实证据达到排除合理怀疑、具有高度盖然性即可。而对于影响被追诉人定罪量刑的主要事实情节，则必须要达到事实清楚，证据确实充分的程度。（2）认罪要件。被追诉人认罪是启动控辩协商程序的根本要件，如若被追诉人不认罪，则控辩协商程序无从谈起。认罪是指被追诉人对于检察院指控的犯罪事实与罪名予以认可。此时并不要求被追诉人认罚，因为“罚”的具体内容正是控辩协商程序所要议及的内容。
2.启动主体。控辩协商程序的启动主体，毋庸置疑应当是检察官与辩方。但有观点认为，法官也应该成为控辩协商程序的启动主体，理由是法官才是对于量刑具有决定权的人，让法官参与，可以使被追诉人知道量刑的上限与下限，并且法官参与可以规避检察官滥用职权，保证控辩协商的公平性。
笔者认为，上述观点有待商榷，法官不应成为控辩协商程序的启动主体。首先，法官在我国法律中的定位是居中裁判的角色，如若参与到控辩协商程序中来，则与其角色定位不符；其次，检察官有权向法院提出量刑意见，这是刑事诉讼法赋予检察机关的权力，而如果法官介入进来与被追诉人协商，检察官反而没有参加，则更容易引发司法不公；最后，顾虑检察官滥用职权，则可以将其“失信”行为纳入考核测评要素，以此来保证司法的公平公正。
3.启动时间。笔者认为在侦查阶段即可启动控辩协商程序。有学者担心在侦查阶段启动控辩协商程序会引发强迫、引诱被追诉人供述的情况，侦查人员不会再勤勉的搜集证据，而更倾向于依赖口供，使得刑事案件的办案质量日益下降。这些学者的担心不无道理，但是笔者认为这些担忧可以通过详尽的配套制度予以规避。
首先，在侦查阶段启动控辩协商程序，仍然需要以主要犯罪事实清楚，证据确凿为基础，即使被追诉人做出有罪供述，法院也需要审查其供述的自愿性与真实性。
其次，可以赋予被追诉人以“程序回转权”，在法院判决之前，被追诉人只要有合理正当的事由，即可撤回其认罪的供述，控辩协商程序终止，而转为其他程序。譬如，被追诉人与检察机关进行磋商及达成协议的后果，检察机关事先没有告诉被追诉人或者检察机关让被追诉人接受协商程序的方式违法，比如说实施了威逼、利诱等违法行为。此时，被追诉人可以行使“程序回转权”，终止协商，转为普通程序或简易程序。
最后，还要对协商地点、方式等加以限制，要全程加以同步录音录像，并在法庭审理过程中出示，在最大程度上保证协商的公平公正。
（二）适用范围
控辩协商程序所适用的案件范围应当由案件类型与可能科处的刑罚为评判要素加以确定。就案件类型来说，未成年人犯罪案件，危害国家安全犯罪案件及恐怖活动犯罪应当摈弃适用控辩协商程序。理由是：未成年人不具备完全的协商沟通行为能力，其思想并不成熟，容易受到控方或者律师的诱导；而危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪由于性质恶劣，严重侵害了国家利益以及不特定多数人的利益，给民众带来了极大的不安全感，没有协商的必要性，而应该予以依法严惩。
就科处刑罚来说，由于控辩协商程序对于我国立法来说属于新兴事物，因此需要慎之又慎，故可以3年有期徒刑为界进行试点。对于判处3年以下有期徒刑的轻罪案件适用控辩协商程序，此举是因为我国刑法中重罪与轻罪的分水岭即是3年有期徒刑，并且控辩协商程序具有枉法的可能性，所以3年有期徒刑以下轻微刑事案件的标准正好适合该程序起步的要求。若试点成功，则可以逐渐将案件适用范围扩大到5—7年有期徒刑以下，甚至于除无期、死刑之外的所有案件。
（三）程序运行
控辩协商程序的运行包括控辩协商阶段与法庭审查阶段。在侦查阶段，犯罪嫌疑人的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，则可以适用控辩协商程序；在审查起诉阶段，控辩双方就认罪认罚与从宽处理问题进行磋商，被追诉人在律师的帮助下，与检察官进行条件谈判，以争取最优的处理结果。若符合不起诉条件的，可作出酌定不起诉与未成年人附条件不起诉的决定；符合起诉条件的，检察官可作出比不认罪案件更为适宜的量刑折扣建议。
“罪刑法定”与“罪责刑相适应”是我国刑法的基本原则，我国刑法规定了犯罪构成要件，只要满足了犯罪构成要件，即定为确定的犯罪罪名，没有协商的余地。因此，我国控辩协商程序的协商内容应为量刑协商。当案件进入法庭审查阶段之后，法官除了要审查被告人认罪的自愿性、合法性之外，还要审查检察机关量刑建议的适当性，法官在接纳了控辩双方量刑建议的前提下，会直接进行判决；如有异议，则可根据案件事实情节和证据情况提出具体的刑罚适用。
（四）权利设计
控辩协商程序的权利设计部分包含被追诉人的律师帮助权、程序回转权及上诉权，被害人的程序参与权。
1.被追诉人的律师帮助权。在控辩协商程序中，应当赋予被追诉人以律师帮助的权利。因为被追诉人多是社会底层人员，法律意识淡薄，法律知识欠缺，他们对于罪与非罪，此罪与彼罪的界限并不知晓，如果没有律师这样的专业人士从旁指导，则不能进行平等有效的协商。并且，被追诉人不享有阅卷权，对于控方的“筹码”无从知晓，会造成信息不对称的困境，此时若没有律师的专业帮助，何谈自愿协商？
因此，笔者认为应当建立强制律师辩护制度。在侦查阶段，凡是没有聘请律师的犯罪嫌疑人，即使其没有提出申请，也应当为其制定一名值班律师，并且赋予值班律师讯问时的在场权，此举是监督违法讯问最有效的手段。在审查起诉阶段，辩护律师由于具有阅卷权、调查取证权等便利条件，因此对于案件会有更加全面的把握，可以帮助被追诉人更加理性客观的与检察官进行协商，在不断的磋商中，找到一个平衡点，从而达成一致的量刑意见，更好的保障被追诉人的合法权益。
2.被追诉人的程序回转权与上诉权。笔者认为，可以赋予被追诉人以“程序回转权”。在法院判决之前，被追诉人只要有合理正当的事由，即可撤回其认罪的供述，控辩协商程序终止，而转为其他程序。譬如，被追诉人与检察机关进行磋商及达成协议的后果，检察机关事先没有告诉被追诉人或者检察机关让被追诉人接受协商程序的方式违法，比如说实施了威逼、利诱等违法行为。此时，被追诉人可以行使“程序回转权”，终止协商，转为普通程序或简易程序。
笔者认为，还可以赋予被追诉人以上诉权，但是要设置相应的条件。美国选择辩诉交易程序的被告人在无效辩护、认罪非自愿以及量刑严重偏离法律规定的情形下才享有上诉权。这点值得我国借鉴。当被追诉人在控辩协商程序中，作出的认罪供述出于非自愿或者量刑严重异常时，可以上诉。但是，上诉后如果按常规程序开庭审理，则有违控辩协商程序的设立初衷，并降低诉讼效率。因此，要对其上诉权进行一定的限制，表现为可以借鉴《刑事诉讼法》第223条第2款规定：“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”当被追诉人上诉时，以阅卷的形式进行书面审理，如果有证据证明一审存在重大错误，则开庭审理；否则，可直接驳回其上诉。
3.被害人的程序参与权。按照正当程序的要求，与程序结果有利害关系的人有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张的机会。被害人作为我国刑事诉讼制度中的当事人与控辩协商程序有着相当的利害关系，理应享有程序参与权。检察机关对于被害人及其诉讼代理人的意见应当主动听取，并附卷。但是被害人的意见往往带有强烈的情绪性，并不理性客观，故在控辩协商程序中，检察机关的量刑建议不受被害人意见的约束。
五、结语
从缓解案多人少矛盾，提高诉讼效率，优化司法资源配置的改革角度来看，速裁程序正在试点，尚属缺位阶段；简易程序着重于审判过程，在侦查及审查起诉阶段却并没有相应的简易流程，并且简易程序形式较为单一，故构建认罪认罚从宽制度及与之相配套的控辩协商程序意义重大，其不仅可以缓解司法压力，提高诉讼效率；还有助于改造被告人，促使其顺利回归社会，并且还能保障被害人的利益，凸显其诉讼主体地位。笔者还从启动条件，适用范围，程序运行与权利设计这四个方面对控辩协商程序的构建提出了设想，以期对我国的控辩协商程序的正式引入，认罪认罚从宽制度的完善有所助益。
（作者单位：贵池区人民检察院）
