最高人民检察院于2017年8月22日印发《关于认真贯彻落实全国金融工作会议精神加强和改进金融检察工作的通知》，要求各级检察机关坚决查处兴风作浪的“金融大鳄”、搞权钱交易和利益输送的“内鬼”，加大证券期货犯罪的打击力度，对当下刑事检察工作提出了新的要求。

新三板市场的扩容及IPO堰塞湖问题的逐步解决，使得证券市场的主体日益丰富，活跃资本市场的同时也增加了市场监管的难度。截至目前，沪深A股3548家，新三板市场挂牌总数11116家。据统计，证监会2017年度作出行政处罚224件，罚没款金额74.79亿元，同比增长74.74%。其中内幕交易及利用未公开信息交易行为是违法犯罪的重灾区。区块链的构建及互联网的快速发展，使得违法行为更加隐蔽，举证、认定过程更加复杂，打击难度迅速提升。内幕交易罪司法认定过程中过多的依靠行政权判断，弱化了司法机关独立判断能力。

一、内幕交易罪认定中存在的难点

《刑法》第180条对内幕交易罪做出了规定但并未对内幕信息、知情人员的范围进行细化。指出内幕信息、知情人员范围，依照法律、行政法规的规定确定。这里所说的规定主要是《证券法》第67条、73条、74条、75条、76条,《期货交易管理条例》第81条。

（一）内幕信息的认定。所谓“内幕信息”，指的是为内幕人员所知悉的，尚未公开的并对证券发行，证券、期货交易或者价格有重大影响的信息。《刑法》第 180 条规定“内幕信息、知情人员范围，依照法律、行政法规的规定确定。”对其范围，我国《刑法》并未明确规定，但是我国《证券法》第75条以列举的方式对“内幕信息”的范围进行了界定。内幕信息的确认是认定案件性质的一个关键问题，与内幕信息相对应的是公开信息。证券市场的信息公开有以下几种形式：一是在全国性的新闻媒体上公布信息；二是通过企业官网发布公告；三是整个市场已经消化了该信息。内幕信息的认定要理清内幕信息形成的时间，内幕信息须同时体现“秘密性”、“重大性”两个特征。首先，“秘密性”是指信息“尚未公开”，尚未被证券、期货投资者所知悉。与“秘密性”紧密相关甚至意味等同的一个概念叫作“信息敏感期”。《解释》第五条规定，内幕信息敏感期是指“内幕信息自形成至公开的期间”，内幕信息的形成应以可查的决议做出时间为准同时信息敏感期应长于秘密期。因为信息公开后内幕信息知情人依旧比投资者拥有信息的优势。其次，“重大性”是指信息“对证券、期货交易价格有重大影响”。《期货交易管理条例》、《证券法》、《刑法》都将“重大性”作为认定内幕信息的要件。《期货交易管理条例》规定的重大性是指知情人利用内幕信息交易”可能对证券、期货价格产生影响”,而《证券法》、《刑法》中构成内幕信息交易的构成要件是行为人利用某信息进行证券、期货交易“对证券、期货价格产生了影响”。因此如果行为人利用内幕信息进行交易未造成证券、期货市场的价格波动,那么可按《期货交易管理条例》对违法行为进行处罚，如果行为人的交易行为造成了证券、期货市场价格的剧烈波动，那么就可认定为犯罪行为。

（二）知情人员的认定。证券法第74条列举了内幕信息交易的知情人员但并无明确标准，司法实践中很多主体不是法定知情人员，对知情人员的认定主要依据行政机关的确认。《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条对知情人员做了进一步的解释，明确指出了下列人员属于知情人。一是通过非法手段获得内幕信息的人，二是内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，三是在内幕信息敏感期间与内幕信息知情人有不正常交往的人。被动型获取内幕信息的人无主动获取信息的故意。一种观点认为应严格按照《解释》第2条的规定进行研判不宜做过多解释。另一种观点认为：被动型知情人员的认定应考量信息的来源是否合法，只要信息的来源没有合法途径那就可将该被动型知情人员列入非法获取内幕信息的人员。在司法实践中确定一个人主动获得内幕信息的取证非常困难，将信息来源的合法性审查作为评判被动型知情人员是否属于非法获取内幕信息的人员的依据有利于打击犯罪，维护资本市场稳定。

（三）泄露行为的认定。证券、期货市场操纵手段日益翻新，信息操纵与交易操纵往往交叉并用，信息的及时、准确披露与否，往往是判断行为异常性、操纵与否的手段。大盘的跌幅或股价的波动，即价量变动不是认定操纵行为情节严重的必要因素，只要有制造此种危险的可能性即可。信息泄露可分为直接泄露与间接泄露，但行为人往往出于逃避法律责任的考虑主要采取暗示、暗语的间接形式进行。司法实践中对于暗示、暗语的认定具有较高的难度，在认定暗示行为时应综合分析暗示行为的倾向性并结合证券交易的时间节点进行研判，同时要分析暗示内容对信息受领方产生的影响程度。内幕交易罪主观方面是故意，判断间接泄露行为是否属于故意也需要根据暗示的内容对信息受领方产生的认知感来考虑。

（四）有关违法所得的认定。《解释》第10条规定：刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。泄露利空消息也属于内幕信息交易的范畴，内幕信息交易不仅是一种纯获利行为还包括止损行为。对于违法所得的计算可参照2007 年中国证监会《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》第二十三条的规定。对于违法所得的计算可参照内幕信息开始对市场产生影响到该利好或利空信息丧失对证券价格影响时的平均价格与行为人买入或卖出时的价格之差来确定。

二、内幕信息认定的行政执法与刑事司法的衔接性问题

从司法实践来看，在很多专业问题上公、检、法更多依赖证券期货监管部门的认定，而且查阅相关判决文书我们也能看出证券、期货监管部门出具的意见或结论大部分被采纳。证券、期货监管部门在打击金融犯罪方面具有较强的专业优势，为维护市场稳定起了巨大作用，但这也凸显了公、检、法在该领域的薄弱。

行政权是一种社会管理权，司法权是一种判断权。金融类犯罪过多的依赖行政权的认定无异于混淆了两种权力的性质。内幕交易罪的认定不仅是一个事实认定问题，更包含法律性质的判断。在办理内幕信息交易罪中过多的依赖行政权的认定弱化了司法权的判断性。行政主管部门对刑事个案中非法证券、期货的性质认定不是必经程序，其认定意见也不是刑事诉讼的必要证据，而仅作为办案参考使用。

因此，行政权判断要从属于司法权认定，就目前司法人员金融专业不擅长的境遇，司法机关可以就相关问题向金融管理机构函请认定，但不应一律采纳。司法人员应该在自己独立判断的基础上，参考行政机关的认定，独立做出司法认定，这也是强调权力分立与保障人权的必然要求。

   （作者单位：青阳县人民检察院）